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Informativos - Responsabilidade Penal dos sócios administradores pelo não recolhimento de ICMS declarado

Em dezembro de 2019 o STF julgou um Recurso ordinário em habeas corpus que se discutia se a conduta de não recolhimento de ICMS próprio, declarado pelo contribuinte, se enquadraria no tipo penal da lei Lei nº 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária.

O artigo 2º, parágrafo ll da lei estabelece que constitui crime contra a ordem tributária: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.”

Na situação do habeas corpus impetrado, os sócios administradores de uma empresa que declarou operações de venda ao fisco, todavia deixaram de recolher o ICMS destas operações, motivo pelo qual foram denunciados pela prática do tipo penal descrito acima.

Em primeira instância houve a absolvição sumária da dos sócios, em seguida o tribunal de justiça local afastou a tese de atipicidade e determinou prosseguimento do processo.

Desta decisão do Tribunal, a defesa da Empresa denunciada impetrou habeas corpus perante o STJ, que julgou inviável a absolvição sumária, afirmando que “eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar deverá ser esclarecida com a instrução criminal”.

O Recurso ordinário foi negado pelo relator ministro Roberto Barroso, que confirmou a responsabilidade penal nestes casos, fundamentando que a parte na qual o dispositivo da lei menciona tributo “cobrado”, se refere ao acrescido ao preço da mercadoria, pago pelo consumidor ao comerciante, este ultimo com o dever de recolhê-lo ao Fisco, portanto, os valores que o comerciante recolhe à Fazenda estadual não integra o patrimônio da sociedade empresária.

Consequentemente a conduta de não recolhimento do tributo declarado enseja em apropriação indébita tributária, pois tomou-se para si valores que não lhe pertence, pois o comerciante realiza a cobrança do consumidor no ato da venda e não recolhe ao Fisco.

A importância em tipificar a conduta de não recolhimento do tributo declarado foi baseada em dois pontos: Primeiro com base no papel da arrecadação de impostos para as atividades estatais, afetando diretamente os serviços públicos, tendo em vista que o ICMS é a principal fonte de receita própria dos estados-membros. Segundo, se viu necessário encerrar a oscilação jurisprudencial do STJ, que ao isentar de responsabilidade penal da conduta fez com que os contribuintes, ora comerciantes,  passassem a declarar os valores devidos sem a intenção de recolhê-los, havendo somente uma apropriação indébita, e não uma sonegação, como é o caso.

Escrito por Douglas Cantu. 

Fontes:

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5562955

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – 163334